非法持有毒品罪是指明知是鴉片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品而非法持有，且數(shù)量較大的行為。根據(jù)2012年5月16日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》規(guī)定，非法持有是指違反國(guó)家法律和國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)的規(guī)定，占有、攜帶、藏有或者以其他方式持有毒品。但目前，相關(guān)司法解釋和會(huì)議紀(jì)要并未對(duì)持有的認(rèn)定作出具體規(guī)定。

對(duì)于被當(dāng)場(chǎng)查獲數(shù)量較大毒品，但拒不說(shuō)明持有毒品的目的和來(lái)源，且無(wú)法查明其實(shí)施了走私、販賣(mài)、運(yùn)輸或者窩藏毒品的行為人，以非法持有毒品罪定罪量刑，具有兜底性、補(bǔ)漏性和堵截性的特征，可以防止犯罪分子逃避法律制裁，但并不意味著行為人在不構(gòu)成其他毒品犯罪時(shí)一律以非法持有毒品罪定罪量刑。因此，司法實(shí)踐仍需對(duì)持有這一犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，在保證在公正的基礎(chǔ)上，有效打擊毒品犯罪。

性質(zhì)分析

對(duì)持有行為性質(zhì)的理解，會(huì)直接影響司法機(jī)關(guān)對(duì)毒品犯罪中持有行為的認(rèn)定。司法實(shí)踐中，持有行為呈現(xiàn)出各種表現(xiàn)形式，既有吸毒人員為吸食毒品而非法持有的，也有科研機(jī)構(gòu)為科學(xué)研究而合法存有的，只要涉及毒品的行為，都存在著持有的狀態(tài)，這就需要準(zhǔn)確理解非法持有毒品罪中持有的性質(zhì)，辨析何種行為可以納入其規(guī)制范圍。

關(guān)于持有行為性質(zhì)的認(rèn)定，在刑法理論中主要有以下幾種觀點(diǎn)：一是作為說(shuō)，認(rèn)為法律規(guī)定持有型犯罪的目的是禁止行為人取得特定物品，所以持有行為違反的是禁止性規(guī)范，持有行為屬于作為；二是不作為說(shuō)，認(rèn)為法律規(guī)定持有毒品人應(yīng)當(dāng)將毒品上繳有關(guān)部門(mén)，從而消滅持有毒品的狀態(tài)，持有人違反上繳義務(wù)屬于不作為；三是獨(dú)立行為說(shuō)，認(rèn)為持有行為既具有作為“動(dòng)”的特征，又具有不作為“靜”的特征，具有獨(dú)立于作為和不作為的性質(zhì)；四是狀態(tài)說(shuō)，認(rèn)為持有行為不同于作為和不作為，而是一種狀態(tài)性行為，在持有型犯罪中，持有即狀態(tài)。從持有毒品行為的危害上來(lái)講，持有行為是行為人通過(guò)隨身攜帶、藏于某處或者交由第三人保管等方式實(shí)現(xiàn)對(duì)毒品的支配，行為人支配和控制毒品制造了一定的危險(xiǎn)，因此，行為人持續(xù)性的支配和控制毒品的行為屬于危害行為，是一種未取得相應(yīng)資質(zhì)進(jìn)而持有的違反禁止性規(guī)范行為，是一種作為。

認(rèn)定持有行為屬于作為犯的目的，是明確非法持有毒品罪的證明邏輯，成立不作為犯需要具有保證人的地位和作為可能性，作為犯的著手認(rèn)定時(shí)間也往往早于不作為犯，因此區(qū)分持有行為屬于作為犯，還是不作為犯，具有現(xiàn)實(shí)意義。在非法持有毒品罪的客觀構(gòu)成要素中，實(shí)施了持有毒品的行為是毒品數(shù)量、行為違法性等客觀要素的基礎(chǔ)，其不要求行為人具有特定的犯罪目的，只要求對(duì)毒品具有明知，即使無(wú)法查明行為人可能有其他的犯罪目的，只要持有毒品數(shù)量達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，即可認(rèn)定為犯罪。

模式類型

司法實(shí)踐中，非法持有毒品的行為會(huì)呈現(xiàn)出不同的表現(xiàn)形式，不同的案情及行為模式對(duì)犯罪的認(rèn)定也會(huì)產(chǎn)生不同的影響。根據(jù)毒品查獲位置或方式的不同，將持有行為分為以下四類，有助于準(zhǔn)確掌握不同類型持有行為的考量重點(diǎn)。

一是毒品在行為人身上或隨身物品內(nèi)查獲。在行為人身上或隨身攜帶的物品內(nèi)查獲毒品，是非法持有毒品罪最為常見(jiàn)的行為類型，但這并不意味著在司法認(rèn)定時(shí)會(huì)簡(jiǎn)單處理。由于行為人逃脫、拋棄毒品等因素的介入，往往需要通過(guò)提供搜查筆錄、查獲錄像甚至生理痕跡等證據(jù)，在涉案毒品和行為人之間建立客觀聯(lián)系，以應(yīng)對(duì)行為人否認(rèn)持有的辯解。

二是毒品在行為人身處的封閉空間內(nèi)查獲。持有行為并不限于物理意義上的握有，對(duì)毒品進(jìn)行事實(shí)上支配的藏有、保管等行為，都屬于持有的規(guī)制范圍。行為人對(duì)所處的房屋、車(chē)輛或者酒店等與外部公共空間相隔離的空間具有支配和控制權(quán)，在封閉空間內(nèi)查獲的毒品也屬于行為人持有。此類案件需要著重審查行為人對(duì)所處封閉空間的控制程度、涉案毒品的放置狀態(tài)以及對(duì)第三人的排除程度等。

三是毒品行為人在接收快遞包裹時(shí)查獲?！度珖?guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》(2015年) 規(guī)定，代收者明知是物流寄遞的毒品而代購(gòu)毒者接收，沒(méi)有證據(jù)證明其與購(gòu)毒者有實(shí)施販賣(mài)、運(yùn)輸毒品等犯罪的共同故意，毒品數(shù)量達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的，對(duì)代收者以非法持有毒品罪定罪處罰。販賣(mài)毒品的人通過(guò)快遞物流的方式交付毒品，毒品持有人由販賣(mài)者向購(gòu)毒者、代收者轉(zhuǎn)移，購(gòu)毒者、代收者在取到快遞包裹時(shí)即實(shí)現(xiàn)了對(duì)毒品的控制和支配。

四是未實(shí)際查獲的曾經(jīng)持有毒品的情形。行為人在購(gòu)買(mǎi)毒品后將毒品吸食、注射或轉(zhuǎn)移，會(huì)導(dǎo)致毒品滅失、持有狀態(tài)的消失，以及曾經(jīng)持有毒品情形的出現(xiàn)。非法持有毒品罪作為繼續(xù)犯，其繼續(xù)狀態(tài)的中斷并不影響繼續(xù)犯的認(rèn)定，未實(shí)際查獲毒品，但有充分證據(jù)證實(shí)行為人實(shí)施了持有數(shù)量較大以上毒品行為的，即證明其非法持有毒品的狀態(tài)曾經(jīng)存在，可以認(rèn)定為非法持有毒品罪。

判斷標(biāo)準(zhǔn)

在對(duì)持有行為性質(zhì)、模式類型分析基礎(chǔ)上，最終要解決的問(wèn)題是如何認(rèn)定行為人是否構(gòu)成持有。因此，在認(rèn)定非法持有毒品罪中的持有時(shí)，應(yīng)從以下幾個(gè)方面深入理解分析。

一是持有行為不限于物理上的持有，關(guān)鍵看行為人是否具有事實(shí)上的支配和控制力。刑法意義上的持有是一種事實(shí)上的支配，既可以表現(xiàn)為手握、攜帶等空間上的直接聯(lián)系，也包括藏匿等空間上不直接聯(lián)系的情形，行為人與毒品之間形成了支配與被支配、控制與被控制的關(guān)系。行為人對(duì)毒品的實(shí)際控制主要分為兩種情形：一種是行為人直接持有毒品。例如，行為人將毒品握在手中、放在身上或者藏在包內(nèi)。另一種是行為人間接持有毒品。例如，行為人將毒品交由第三人保管，但其仍掌握著毒品的實(shí)際處置權(quán)，行為人可以通過(guò)發(fā)送指令的方式處置毒品。上述兩種情形中，行為人均對(duì)毒品具有實(shí)際的支配和控制力，在間接持有的情形下，第三人是行為人控制權(quán)的延伸，從第三人控制毒品之時(shí)起，行為人對(duì)毒品就能進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的支配，行為人的行為就構(gòu)成犯罪既遂。

二是持有行為不要求持續(xù)一定時(shí)間，達(dá)到穩(wěn)定持有的程度即可。有觀點(diǎn)認(rèn)為，持有是一種持續(xù)行為，應(yīng)當(dāng)要求在時(shí)間上具備持續(xù)性和延續(xù)性，要在一段時(shí)間長(zhǎng)度內(nèi)相對(duì)穩(wěn)定地控制和支配毒品。但以時(shí)間長(zhǎng)短來(lái)認(rèn)定非法持有毒品罪中的持有存在以下問(wèn)題：一方面，如何確定持有時(shí)間的長(zhǎng)短。有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)確定一個(gè)固定的時(shí)間，持有達(dá)到該時(shí)間則構(gòu)成穩(wěn)定持有，也有觀點(diǎn)主張不宜規(guī)定固定時(shí)間，應(yīng)當(dāng)綜合考慮各種因素具體判斷。以上觀點(diǎn)可能會(huì)導(dǎo)致機(jī)械司法、缺乏可操作性等問(wèn)題。另一方面，以時(shí)間長(zhǎng)短認(rèn)定持有與持有行為的實(shí)質(zhì)相違背。持有毒品是對(duì)毒品實(shí)際上的把握和控制，在判斷行為是否達(dá)到穩(wěn)定持有程度時(shí)無(wú)需考慮持有時(shí)間的長(zhǎng)短。例如，行為人在事前就已經(jīng)預(yù)謀，一旦行為人取得了毒品，其對(duì)毒品的支配和控制便達(dá)到了穩(wěn)定持有的程度。

三是持有行為不要求“所有、占有”，毒品歸屬不影響持有的認(rèn)定。毒品屬于違禁品，行為人未經(jīng)許可所有毒品，不可能得到法律的保護(hù)。因此，這里所說(shuō)的“所有”是行為人主觀方面對(duì)持有毒品的認(rèn)知，并非法律層面的管理和控制的意思。若將持有限于“所有”人，會(huì)放縱代為保管、共同持有等行為，不符合刑法打擊毒品犯罪的初衷。一方面，持有主要表現(xiàn)為行為人與毒品的控制和支配關(guān)系，但其并未上升到觀念意義上的所有，并且持有和占有存在交叉部分，占有既包含了對(duì)毒品的實(shí)際控制，也包括觀念層面的間接占有，而持有僅為實(shí)際上的控制和支配。另一方面，毒品存在“所有”和控制分離的情形。無(wú)論是代為保管還是拾得他人毒品，毒品保管者成為實(shí)際控制人，而毒品的實(shí)際“所有”者并不直接控制毒品，出現(xiàn)了毒品“所有”和控制分離的情況，毒品的“所有”者和保管者的行為均屬于非法持有毒品行為。

（作者單位：北京市通州區(qū)人民檢察院）